作者：吕平、杨鹭

来源：信实刑事法律事务部

近日，我国公安机关从菲律宾押解了244名犯罪嫌疑人由厦门高崎国际机场入关回国。这一批犯罪嫌疑人以“杀猪盘”模式经营网络投资，被公安机关以诈骗罪名予以立案。近年来，因经营互联网投资而涉嫌刑事犯罪的案件数量逐步攀升，笔者亦曾办理过多起类似案件，其中，以非法代理境外期货交易平台模式最为典型。此类案件究竟该以何种罪名追究刑事责任，存在较大争议。本文将以非法代理境外期货交易平台涉刑案件为例，就其如何适用法律进行探讨。

一、境内公司“代理”境外期货交易平台，造成客户亏损，不必然认定为诈骗罪

在实践当中，由于许多涉案公司在招揽客户时，存在着一些假扮投资领域成功人士以吸引客户投资、假扮投资分析师为客户指导的欺骗行为，且客户投资后往往发生亏损，因此案发后，公诉机关通常会以诈骗罪名对涉案公司予以起诉。

然而，在诸多的非法代理境外期货交易案件中，个案之间的行为方式各有不同，存在许多差异。行为人是否必然构成诈骗罪，还需要个案评析。

“白富美”型欺骗不是刑法意义上的欺诈

以最高院《刑事审判参考》第113集第1238号案例为例，法院在判决中明确指出，行为人以虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易的行为并不宜被认定为系诈骗罪的欺诈行为，理由有二：

第一，诈骗罪中的欺诈应使被害人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失财产，但以欺骗方式诱导客户进入平台交易并不意味着客户丧失财产，真正导致客户损失的是客户自己的交易行为；

第二，诱导客户投资虽有夸大的成分，但客户协议书已明确提示投资可能会造成亏损，不能保证获利，被害人对投资的获利偶然性并不存在错误认识。

“反向行情”预测不等于虚构事实

该判决还指出，行为人向客户提供“反向行情”的行为同样不宜被认定为系诈骗罪的欺诈行为。理由在于，欺诈行为中的“虚构事实”是指虚构了明确与客观事实相反的内容，而不包括行为人不能控制的、存在或然性的、对未来的预测。而“反向行情”，即是一种对未来的预测。作为一个正常的投资者，也应当知道所有对行情的分析只是预测、建议，而不是事实本身。

客户亏损不必然归责于行为人

判决最后提到，不能因为大部分客户亏损，就认为被告人构成诈骗罪。客户产生亏损有很多原因，只要盈亏仍具有偶然性，就难认行为人的行为与客户的财产损失之间具有刑法上的因果关系。

在其他案件当中，公诉人往往还会以行为人收取手续费、设置交易点差、设置杠杆、设置止盈止损点、指导客户长期持仓频繁操作等理由，指控行为人构成诈骗罪。然而，只要手续费、点差、杠杆、止盈止损点的设置符合市场公平交易规则，且对客户进行了告知，就不能认定为欺骗。而频繁操作更是交易市场本身的特点，并非诱骗客户亏损的手段。

二、行为人“代理”境外期货交易平台，何种情况下，可能构成诈骗罪？

归纳总结实践当中非法代理境外期货交易平台涉刑案件，不难发现，当行为人存在以下情况时，很有可能被判定构成诈骗罪：

1.虚构交易平台、制造虚假批文；

2.操控平台，控制交易行情；

3.骗取客户账户和密码，操控交易；

4.直接转移客户资金。

与此相对的，若案件事实符合以下情况，一般不会被认定为诈骗罪：

1.交易平台是真实、合法成立的；

2.交易软件来源正规，数据真实，行为人无法修改客户数据或行情数据；

3.行为人没有骗取客户账户、密码，没有代客操作的行为；

4.客户资金安全，出入金自由，行为人无法控制客户资金。

三、未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的，构成非法经营罪

根据我国《期货交易管理条例》第15条、第17条的规定，期货公司业务实行许可制度，未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务。

在实践当中，大量的涉刑公司均是未经批准而非法“代理”境外的期货公司，为境外期货公司提供中介服务，招揽客户进行境外期货投资，实际上是变相地设立期货公司，非法地经营境外期货业务，此种行为明显违反了前述条例所规定的许可制度，从而构成非法经营罪。

四、结语

由于期货交易存在高风险，许多客户在产生巨额亏损后常因感到受骗而向公安机关报案。而公安机关以何种罪名启动刑事司法程序，并无法掌控。对经营者而言，在商机面前，除了考虑收益，还应注意经营模式是否符合国家法律，避免自陷刑事风险。对辩护人而言，在办理案件的过程中，应注意考量当事人的行为模式，辨析当事人究竟构成诈骗罪还是非法经营罪，最大程度地维护当事人的权益。