作者：陈有限

来源：信实天致团队

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四、对招商引资协议有关行政协议与民事合同的性质取舍

尽管招商引资协议具有行政协议与民事合同的双重性质，但就诉讼角度而言，当事人在提起诉讼之时仍然必须首先明确其据以起诉的招商引资协议的性质。亦即，当事人如主张招商引资协议的性质系行政协议的，应当据此提起行政诉讼；当事人如主张招商引资协议的性质系民事合同的，应当据此提起民事诉讼。但是，应当看到，行政协议与民事合同之间，毕竟存在着若干明确的界限，由其本身决定的行政案件与民事案件的审判方式也有所不同。因此，在招商引资协议的相关权利义务内容的约定上，无论是行政机关或者是投资人，其均可以根据维护自身合法权益的需要，并结合实际情况，作出更容易被予认定为行政协议或者民事合同的特别约定。进一步而言，行政机关或者投资人可以在充分考虑如下因素的情况下，对招商引资协议系行政协议或者民事合同的性质进行取舍，并因此确定相应的诉讼策略。

（一）从行使诉讼权利的角度考虑，行政机关只能行使民事诉讼权利，投资人既可以行使民事诉讼权利，也可以行使行政诉讼权利

依照《行政诉讼法》规定，仅有“民告官”，不存在“官告民”情形。对于行政机关而言，法无明文规定即无行政权。行政机关依法享有相应的行政职权，但应当依法行使。因此，对投资人违约但又不能依法行使行政职权的行为，行政机关依据行政职权，可能面临难以追究投资人违约责任的问题。对于涉及土地使用权、税费、补贴等约定，行政机关尚可以其依法享有自由裁量权的行政职权占据主动地位，但除此之外，如果招商引资协议被予认定系行政协议之性质的，行政机关将面临无法提起行政诉讼的尴尬局面。例如，对投资人实现营业目标的约定，投资人违约的情形，以及对投资人实现就业目标的约定，投资人违约的情形。

但是，投资人在招商引资协议中既是作为行政相对人而存在，也是作为合同相对方而存在，其可以根据自身诉讼策略的考虑，决定提起行政诉讼或者提起民事诉讼。因此，如果仅仅考虑行使诉讼权利的角度，投资人在诉讼程序的选择权上，明显优于行政机关。

（二）从行政审判与民事审判特点的角度考虑，行政审判更侧重于审查招商引资协议的合法性，民事审判更侧重于审查招商引资协议的合约性

最高人民法院在香港斯托尔实业（集团）有限公司与泰州市人民政府等招商引资协议纠纷即（2017）最高法行再99号一案中认为：“与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。”

由此可见，针对同一份招商引资协议，通过不同的诉讼程序以及不同的审判组织审理，其审理结论可能有所不同，相应的诉讼策略因此也应当有所不同。

原则上，民事案件由民事庭负责审理，行政案件由行政庭负责审理。虽然在审判实务中，因为人民法院内部分工的调整、各个庭室受理案件的数量平衡等原因，也可能由行政庭负责审理民事案件，但客观来说，行政案件的审理思维更侧重于审查招商引资协议的合法性，即更侧重于将签订招商引资协议的行为作为具体行政行为予以认定，并从该等具体行政行为是否合法有效等角度进行审查。如上所述，基于法无明文规定即无行政职权的基本行政法理，该等具体行政行为是否具有充分的法律依据，将是行政审判的审查重点。相比较而言，民事案件的审理思维更侧重于审查招商引资协议的合约性，即更侧重于将签订招商引资协议的行为作为民事行为予以认定，并对该等民事行为是否符合双方当事人的真实意思表示等角度进行审查。如不存在违反法律、行政法规强制性规定的，基于法无明文禁止即自由的基本民事法理，该等民事行为通常将被予认定为合法有效。当然，由行政庭审理，不意味着其不重视招商引资协议的合约性；由民事庭审理，更不意味着其不重视招商引资协议的合法性。该等区分，旨在于揭示通过两种不同的审理方式，因依据的诉讼程序以及审理思维等不同，可能对同一份招商引资协议的性质作出不同认定的可能性，并对制定诉讼策略提供启发与参考。

（三）从争议解决方式的角度考虑，作为行政协议的招商引资协议发生的争议，仅能通过行政诉讼程序解决，并将可能进行跨行政区域管辖，但作为民事合同的招商引资协议发生的争议，可以通过诉讼、仲裁等多种争议解决方式解决

1.作为行政协议的招商引资协议发生的争议，可能作为行政案件进行跨行政区域管辖

为避免地方保护主义，保证行政审判公平公正，《行政诉讼法》第十八条第二款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”

依照上述规定，经最高人民法院批准，福建省高级人民法院已经自2015年9月21日起在全省范围内实行部分行政案件跨行政区划管辖。

因此，如果认为招商引资协议的性质系行政协议的，在福建省范围外，可能实行行政案件跨行政区域管辖；在福建省范围内，则已经实行行政案件跨行政区域管辖。行政机关从有利于维护自身合法权益、有利于在当地解决争议等角度考虑，主张招商引资协议的性质系民事合同的，将可避免因此发生的争议进行跨行政区域管辖的问题；投资人如果对在招商引资协议签订地、履行地解决争议存有疑虑的，则可以主张招商引资协议的性质系行政协议，并通过跨行政区域管辖的制度优势，在更大程度上避免当地行政力量可能干预司法的问题。

2.作为民事合同的招商引资协议发生的争议，可以通过多种争议解决方式解决

《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”

暂且不论司法改革背景下的多元化纠纷解决机制，可以为因招商引资协议发生的争议提供更多的化解方式，就通常的法定的争议解决方式而言，如果主张招商引资协议的性质系民事合同的，因此发生的争议，因系合同纠纷，依照上述规定，无论是行政机关或者投资人，除了选择传统的诉讼之争议解决方式外，还可以选择仲裁的争议解决方式。

相比较而言，仲裁的争议解决方式，因其以不公开开庭审理为原则而更注重保密性，因其具有的一局终裁的特点而可能更有效率，因其仲裁员的组成来源而可能更具有专业性，因其更注重意思自治而可能更有利于招商引资协议的效力。因此，如果对处理争议的保密、效率、专业、效力等问题更为关注的，通过对招商引资协议相关内容的约定以及对其性质系民事合同的主张，当事人可以选择通过仲裁的争议解决方式解决争议。

（四）从法律适用依据的角度考虑，相对于民事诉讼程序可以直接适用民事法律规范而言，通过行政诉讼程序解决招商引资协议的相关争议，可以直接适用的法律规范较少

《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

依照上述规定，如果将因招商引资协议发生的争议作为行政案件审理，表面上既可以适用相关行政法律法规的规定进行审理，还可以适用民事诉讼法的相关规定。但是，上述规定在可以适用民事诉讼法规定的范围上，尽管系以“等”字的兜底方式作出规定，但列举适用的范围主要在“期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行”等程序上，在实体上，是否可以适用相关的民事法律规范，并未明确或者未作规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”此外，该司法解释第十二条、第十三条、第十五条、第十六条还就行政协议的其他问题的审查认定作出相应的具体规定。

但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第一百六十三条规定：“本解释自2018年2月8日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”

因此，法释〔2015〕9号司法解释在法释〔2018〕1号司法解释施行后已经废止。在此情况下，在审查作为行政协议的招商引资协议时，如果仍然适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范，将面临缺乏法律依据的窘境，但如果不适用该等民事法律规范，在审查同样具有民事合同之性质的招商引资协议时，又将可能面临无法可依的问题。更何况，行政协议纠纷作为《行政诉讼法》于2014年才明确规定可以提起行政诉讼的案件类型，其相关的行政审判实务经验，相较于民事审判实务经验而言，明显尚较不丰富。相比较而言，如果主张招商引资协议的性质系民事合同，其可以适用的民事法律规范，例如《民法总则》《合同法》及其司法解释等，显然更为全面、直接而具体，相应的审判实务经验也更为成熟。

（五）从举证责任的角度考虑，作为行政案件处理的招商引资协议之争议，原则上应当由行政机关承担举证责任，作为民事案件处理的招商引资协议之争议，原则上应当遵守谁主张、谁举证的基本民事证据规则

《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”

《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

显而易见，如果主张招商引资协议的性质系行政协议，并据此提起行政诉讼的，原则上，行政机关在行政诉讼程序中应当对其签订、履行招商引资协议的合法依据承担举证责任，相比较而言，投资人承担的举证责任较小；如果主张招商引资协议的性质系民事合同，并据此提起民事诉讼的，原则上，根据谁主张、谁举证的基本民事证据规则，行政机关与投资人所需承担的举证责任较为平衡。因此，从举证责任的角度考虑，在主张招商引资协议的性质系行政协议的案件中，行政机关将在客观上比投资人承担更多的举证义务。

五、将招商引资协议的性质主张为民事合同的方式

如同上述最高人民法院在香港斯托尔实业（集团）有限公司与泰州市人民政府等招商引资协议纠纷即（2017）最高法行再99号一案中的观点，投资人对于解决因招商引资协议发生的争议具有程序的选择权，其既可以主张该等协议系行政协议的性质而提起行政诉讼，也可以主张该等协议系民事合同的性质而提起民事诉讼，但行政机关如主张该等协议系行政协议的性质的，却无法依照《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼。因此，对于行政机关而言，如果需要通过法律途径解决因招商引资协议发生的争议，行政机关应当考虑从招商引资协议的内容上注重防范该等法律风险，即在签订、履行招商引资协议时，注意在约定内容上突出民事合同的特征，避免其在提起民事诉讼时，被予认定发生争议的招商引资协议系行政协议之性质，并因此丧失通过民事的争议解决方式解决争议的权利。

因此，从预防招商引资协议履约风险的角度考虑，行政机关仍然可以通过采取如下的方式主张招商引资协议的性质系民事合同，以便于其行使通过民事争议解决方式解决争议的权利，投资人也可采取如下方式，进一步增强其通过民事争议解决方式解决争议的机会。

（一）约定适用的民事法律依据以及违约责任，突出民事合同特征

招商引资协议，通常系以书面方式而订立。在书面的招商引资协议中，可以通过明确约定协议应当适用的民事法律依据，以进一步增强其具有的民事合同的属性。进一步而言，面对一份已经载明其系依据民事法律规范签订的招商引资协议，如果要将其作为行政协议之性质予以认定，将更加困难，毕竟该等协议的签订依据已经载明来源自民事法律规范，而非行政法律规范。因此，通过该等特别的约定，可以进一步体现该等协议的民事合同特征。

同时，尽管在行政协议与民事合同中均可以存在违约责任的约定，但行政协议的内容属性更多在于其具有的行政职权色彩，民事合同的内容属性更多在于其体现双方权利与义务的对等，尤其是在违约责任的约定内容上，更多的是通过违约责任的约定而非通过行政职权的行使达到约束履行的作用。在招商引资协议的场合中，针对投资人的违约行为，如果过多地约定行政机关针对该等行为有权采取的行政措施，包括但不限于停业整顿、罚款、警告，该等协议具有行政协议的属性特点也将更为明显，如此约定的实质，是将违约行为作为行政法意义上的违法行为处理，如要将其作为民事合同之性质进行主张，客观上将更为困难。

福建省高级人民法院在龙岩福联房地产开发有限公司与武平县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷即（2018）闽民终658号一案中认为：“讼争《国有建设用地使用权出让合同》一方虽为国家行政机关武平县国土资源局，但其系依据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定与福联公司平等协商一致订立合同，合同项下土地用途为商服用地及住宅用地，并约定了双方的违约责任等，没有涉及武平县国土资源局为实现公益利益或者行政管理目标的内容，应属平等主体间市场交易行为，现双方因承担国有土地使用权出让合同违约责任事项引发纠纷当属民事争议”。

尽管上述司法案例涉及的《国有建设用地使用权出让合同》是否涉及为实现公益利益或者行政管理目标的内容而值得商榷，尽管最高人民法院颁布施行的《民事案件案由规定》中已经将建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案件进行规定，但上述案例根据该合同约定的民事法律规范以及违约责任等内容，认定因合同违约责任事项引发纠纷当属民事争议的裁判思路，对招商引资协议相关民事法律规范适用及其违约责任的约定方式，亦能提供有益的启发。

（二）由行政机关授权招商公司作为招商引资协议的签订主体，确保主体平等

如上所述，招商引资协议之所以存在系行政协议或者民事合同之性质争议的首要原因，在于其一方当事人系享有行政职权的行政机关，协议的双方主体可能在地位上存在不平等的局面，因此其被予认定为以平等主体签订的民事合同之性质存在困难。尽管从协议相对方的权威性出发，投资人更倾向于与享有行政职权的行政机关签订招商引资协议，但由行政机关授权负责招商引资的公司作为该等协议的签订主体，将明显更加有利于确保双方当事人主体地位的平等，避免因一方当事人主体身份问题而面临该等协议究竟是行政协议还是民事合同之性质的判断难题。由行政机关授权招商公司作为协议的签订主体之方式，也是大势所趋，为各级政府所鼓励。《福建省人民政府关于促进开发区高质量发展的指导意见》（闽政〔2018〕15号）即明确规定由各开发区成立运营公司，实行市场化运作，与管委会实行政企分开、政资分开，运营公司承担园区开发建设、招商引资、投资运营、专业化服务等功能，且推行公司化招商，由各设区市对所辖各类开发区根据发展和管理水平等情况进行分类，具备条件的可借鉴厦门火炬高技术产业开发区经验做法，赋予相关管理权限，成立专业化招商公司。

（三）在由行政机关作为招商引资协议签订主体的情况下，避免使用行政优益权

行政优益权，是指行政机关在行政协议的履行过程中享有的较行政相对人优先的权利，包括依法选择合同相对方的权利，对合同履行进行指挥和监督的权利，单方面变更、解除合同的权利。

最高人民法院在湖北草本工房饮料有限公司与荆州经济技术开发区管理委员会、荆州市人民政府行政协议纠纷即（2017）最高法行申3564号一案中认为：“法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。……。通说认为，行政机关既然选择以缔结行政协议的方式‘替代’单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。……。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。”

因此，对于行政机关而言，如果其作为招商引资协议的签订主体的，其可以将其享有的行政优益权之法定权利，通过约定的方式转化为合同上的意定权利，例如将依法选择合同相对方的权利，对合同履行进行指挥和监督的权利，单方面变更、解除合同的权利等，具体约定到招商引资协议中，且在该等协议的履行过程中，对于本来需要通过行使行政优益权的事项，行政机关仅需根据招商引资协议的约定行使意定权利即可，从而可以更大程度上可以避免因招商引资协议发生的争议被作为行政案件处理的可能。对于投资人而言，在行政机关作为招商引资协议的签订主体的情况下，则可以通过违约责任等约定方式，对其因行政机关行使行政优益权可能遭受的损失的赔偿或者补偿的计算标准作出约定，尽可能地避免损失。

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