“反思诉讼时效的强制性”，发表于《厦门大学学报》2010年第4期，被《中国社会科学文摘》转摘，被《人民大学报刊复印资料》转载。以下为精彩摘要内容，阅读全篇请点击文末“附件”。

诉讼时效制度现已为世界大多数国家所确立，且各国多以涉及公益为由肯定其具有强制性。但事实上，诉讼时效的存在是否真的立基于公益或他益而须以之为强制性规范的设计，笔者认为，这仍是一个有待深入思考的问题。

一、诉讼时效制度的历史追问

（一）消灭时效制度在罗马法上的形成

通说认为，消灭时效起源于罗马的裁判官法。在消灭时效制度化之前，罗马法对债权采取永久保护主义。这给案件的裁判和处理带来了诸多困难和不便，因此，裁判官通常在其上任之初宣布，在其当政的一年内根据特定条件可以合法进行哪些诉讼或审判。这就相当于裁判官在其管辖范围内给权利人规定了出诉期限。这就成为诉讼时效制度的雏形。到罗马帝国时代，戴育图帝（Theodosius）将一切诉讼均限制其出诉期限。至此可以说，消灭时效完成了其最终的制度化。

消灭时效的形成史表明，罗马法上的消灭时效带有较强烈的权利剥夺色彩。可以说，消灭时效制度最初实质上系为应对裁判官的一年执政期限及其职责而产生的权宜工具，其从根本上欠缺一些实质价值的支撑。这里，权利仍然深深依赖于诉讼而存在，人们远未形成权利自主的观念。

（二）消灭时效制度在中世纪的遭遇

中世纪时期，教会法占据了主要地位。教会法认为，权利既然来自于上帝的恩赐，自然不能因长期不用而丧失。教会法对当时法律的基本原理产生了重大影响，由此产生一种对“时效”嫌恶的倾向。所以，在欧洲中世纪，消灭时效基本上处于一种停滞状态。由此可见，在消灭时效问题上，人们已经开始反思并追问：权利的存在是否可以仅仅因为时间的变化而弱化甚至丧失其效力？

（三）消灭时效制度在近现代国家的确立

对消灭时效与权利救济之间紧张关系的追问一直影响到近现代，近现代法学家对“消灭时效”的看法，也经历了从嫌恶、犹豫到勉强赞成的变化。在个人主义、自由主义以及私权神圣观念盛行的近现代，立法的规定不能不更自觉地去应对个体的权利意识及其价值诉求。所以，当近现代各国试图确立消灭时效制度时，均没有忘记要为消灭时效的存在寻获各种正当化理由。

二、诉讼时效强制性的规范基础反思

（一）关于“督促权利人及时行使权利”目的的反思

1．诉讼时效的适用，在一定程度上确实能促使权利人及时行使权利，但那应属制度适用的反射性效果，而不能成为诉讼时效据以确立的基础。因为，私权的行使当以权利人的意思为准，除与公益有关者外，权利人不行使权利，法律不必加以催促，更不能因此使权利人承担不利益。 

2．在权利上睡眠者，不值得法律保护。此价值宣示的道德正当性是值得怀疑的。因为，“权利本可自由行使，义务亦应随时履行，于义务人不履行其义务之场合，因一定时间之经过，权利人即不得主张其权利，对义务违反者不予制裁，反给予自行免除义务的方法，对此若仅以权利人之懈怠为由，不足以论证其正当性。”而且，仅以不积极行使权利为由而否定权利的法律地位，实则涉嫌假借虚幻的效率之名，以公权力去干涉私权的存在。

3．诉讼时效可促使权利人及时行使权利，进而充分发挥物的效用。此命题同样经不起仔细的推敲。财产的有效利用和正常流转，或可乐观其成，但应维系于权利人的私法自治。而且，该命题似乎隐含有“财产在权利人手中比在义务人手上更能发挥效用”此不必然可靠的结论。因为，权利期满权利人未为请求，而义务人作为理性人应知自己法律处境却不选择主动履行，自有其精于算计的利益考量。同样，我们不应该如此去设想：对于本应随义务履行而交付的财产，义务人总会显得愚弱而不知所措。

（二）关于“减轻法院审判负担，提高诉讼效率”目的的反思

1．诉讼时效制度的存在，可减轻法院的审判负担。这在法院需事事依职权调查取证的背景下，或尚可成立。而如今，举证责任几乎全由当事人承担。在民事诉讼中，任何一方当事人均负有依举证责任规则举证的义务。举证不能者将承受法官不利判断的危险。所以说，面对年代久远的案件，促使法院能够及时、正确加于处理的主要系举证责任制度，而非诉讼时效制度。 

2．诉讼时效制度的适用，在一定程度上或有助于提高司法效率。但这也仅仅是可能，因为诉讼时效的适用使法院不得不专门对时效期间的相关事实进行审查，反而在相当程度上增加了法院的负担。而且，司法诉讼作为纠纷的最终解决途径，其终极的价值目标即为公平正义。而当公平与效率发生冲突时，为了法院的方便而牺牲债权人可能存在的利益，显然违背了设立法院的根本目的以及法律的价值精神。

（三）关于“维持社会秩序稳定”目的的反思

1．正如日本学者所批评的，要认可诉讼时效，并不要求以既有事实为基础有新的社会生活关系积极地建立或第三人信赖的存在。因此，若以维持社会秩序的稳定为诉讼时效制度存在的根据，不免存在与现实生活相脱离之嫌。

2．学者们多将诉讼时效与取得时效混为一谈，并以维持社会秩序的稳定作为二者存在的根据。维持社会秩序的稳定，这对于取得时效而言或许属实。但对诉讼时效而言，其主要适用于因债的法律关系产生的请求权，而请求权系属对人权，其基本不产生对第三人的影响。因此，请求权即使长期怠于行使也不会产生对社会秩序的损害。

3．关于“维持社会秩序稳定”的目的，有更具体的论说认为，如果权利人长期不行使权利，会呈现一种该权利并不存在的状态。不特定第三人会基于对该状态的信赖去从事民事活动。为了保障第三人不至于因债权人突然行使产生于久远年代的权利而受损，有必要设置诉讼时效制度以切断久远的债权债务关系对当事人财产信用评价的影响。此观点同样经不起稍加仔细的辩驳。首先，要实现保护第三人对债务人财产信用判断的合理信赖此一目标，则意味着第三人在交易前须对债务人负担的既存债务进行有效的调查。但基于债权的相对性及缺乏公示性，只要债务人不主动如实地披露信息，第三人在交易前的资讯调查成本将极其高昂且难以奏效。其次，纵使以上资讯调查目标能够顺利有效实现，对于非即时结清的权利的安全保障，仍远不充分可靠。 因为在第三人债权成立后至获清偿前，债务人的责任财产始终变动不居。所以，在现代信用交易中，真正的债权安全的保障，更应该通过担保的设定等措施来实现，否则，交易将始终伴随时间以及市场等因素而充满风险。

三、正确认识诉讼时效存在的价值基础

如上所述，学界有关诉讼时效涉及公共利益的诸多理由均不够充分。笔者认为，诉讼时效的主要作用应仅在于对当事人间时间利益的分配与衡平，系作为影响当事人利益的一种制度工具而存在。因为，诉讼时效制度主要适用于因债的法律关系产生的请求权，是请求义务人为特定行为的权利，是对义务人的积极拘束，因此，权利人是否以及何时行使权利确实事关相对人的利益。

但诉讼时效的价值目标究应在于使义务人免于长期受义务拘束，抑或使已履行义务的义务人免于长期备证抗御干扰，仍有待于澄清。在前者，实质上诉讼时效系作为剥夺权利的工具。而我们知道，私权神圣是私法的基本价值原则，非有涉及国家利益或社会公共利益的充分理由，不得剥夺私权。所以，笔者以为，诉讼时效存在的价值应仅在于使已履行义务的义务人或非义务人免于长期备证以抗御干扰。

上述观点的提出，事实上是以一种经验上的可能性为基础，即“依据已经过去很久的事实提出的请求权要么根本不成立，要么已经不复存在”。当然，在具体情形中这可能有损实体公正，即权利人因诉讼时效届满而失却其请求权。但这种损害应无关公共利益，只是因权利人长期怠于行使权利而由诉讼时效制度分配给义务人的附带“意外收益”，“盖若权利人非于请求权之行使置若罔闻，消灭时效本无发生之由，故权利人于请求权内容之利益，实属微不足道，其因此付出之代价，亦难谓严酷也。”

四、诉讼时效规范任意性的肯认

上述分析表明，诉讼时效的存在基本无关公益，因此，不能认定诉讼时效制度属于强制性规范，而应将其视作任意性规范理解。毕竟，诉讼时效主要调整的是当事人之间的私益，可由当事人依具体个案自我筹划；相反，统一的诉讼时效（期间）不一定能满足当事人的具体利益诉求，无法符合所有类型请求权的趣味并照顾到所有可能出现的情形。而诉讼时效制度从其产生基础看即属对社会典型生活经验的总结，其相当于认为：对于某特定“权利”，经过法定诉讼时效期间未曾行使后始为主张，应系属权利未成立或已完结。因为，在充满流动性风险的现代社会中，除非权利不存，否则，权利人作为理性经济人，极少会表现出对自身权利的长期冷漠。 

最后，可能还需面对如此的怀疑与追问：诉讼时效如果允许为约定，是不是可能存在当事人特别是权利人滥用其强势地位强加排除或变更，以及这种约定是否须有任意的界限？对此，结合本文对诉讼时效强制性的分析，借鉴《德国民法典》、《欧洲合同法原则》和《国际商事合同通则》等的相关立法规定，笔者认为可以从以下几方面着手规范：

1．原则上，不仅时效期间可为约定，诉讼时效协议还可以涉及期间的开始、中止中断事由、诉讼时效的放弃等等。

2．出于对当事人滥用强势地位等违背意思真实情形的防范，或基于其他政策目标的考量，诉讼时效的约定仍须接受一定的限制。如《德国民法典》规定，在使用格式合同变更时效期间或对涉及保护消费者的时效期间为变更时，合意调整空间应受限制或须接受严格的内容控制（分别参见《德国民法典》第309条8之ff以及第475条）。此外，《德国民法典》第202条第1款规定：“在因故意而发生的责任的情况下，不得预先以法律行为减轻消灭时效。”第444条规定：“只要出卖人恶意不告知瑕疵或已承担对物的性质的担保，就不得援用使买受人因瑕疵而享有的权利被排除或限制的协议。”对于这些时效约定的限制，基本上与我国现行法对于格式合同的特别规制、消费者的倾斜保护以及否认恶意致害行为效力的价值精神相一致，是值得借鉴的。

3．至于诉讼时效期间是否应有约定的上下界限，考虑到诉讼时效的价值基础在于使已履行义务的义务人或非义务人免于长期备证以抗御干扰，且出于对现实生活中作为私法自治基础的自由平等可能实质缺失的隐忧，仍不妨借鉴德国立法例，规定诉讼时效期间的上限，只是这个上限仍不宜过短，以免反而束缚当事人的合意空间。

附件：“诉讼时效强制性的反思”全文：

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